I. Le problème

La question de l'arbitrabilité a été abordée de manière exhaustive dans la doctrine récente 1. Je n'ai pas ici l'intention d'apporter des ajouts à ce corpus respectable. J'aimerais plutôt aborder une question plus précise : « quelle » notion d'arbitrabilité faut-il appliquer pour déterminer si une convention d'arbitrage ou une sentence doit être rejetée par un tribunal parce qu'elle porte sur un objet non susceptible d'être arbitré ?

Dans le contexte international, il n'est pas aisé de déterminer la règle d'arbitrabilité 2 à appliquer. Comme nous allons le voir, le traitement de cette question par la Convention de New York laisse à désirer, en dépit des nombreux mérites que l'on peut, par ailleurs, attribuer à cette Convention. Pour mieux appréhender les paramètres de ce débat, imaginons les systèmes juridiques qui pourraient avoir un impact sur les parties à un arbitrage.

A - la loi du pays duquel le véritable ou l'éventuel défendeur (dans l'arbitrage) est un ressortissant ;

B - la loi à laquelle les parties ont subordonné le contrat ;

C - la loi du lieu d'exécution du contrat ;

D - la loi du lieu d'arbitrage ;

E - la loi du lieu de l'exécution de la sentence.

Supposons maintenant que la loi B - à l'exclusion de toutes les autres - contienne une limitation de l'arbitrabilité, par exemple « les litiges concernant la portée d'un brevet ne peuvent pas être arbitrés ». Le défendeur peut-il intenter un recours dans son propre pays A en invoquant que la loi B ne permet pas l'arbitrage de ce type de litige, en dépit du fait que conformément à la loi A, celle du tribunal saisi, le juge confirmerait la convention d'arbitrage et refuserait par conséquent de se saisir de l'affaire ?

Ou alors le défendeur peut-il invoquer la loi B pour opposer une exception d'incompétence à l'encontre du tribunal arbitral, même si :

- la loi B était destinée à réglementer les activités au sein du pays B, et

- la loi C, où les effets du brevet étaient envisagés, admet l'arbitrabilité ?

Ou bien, si seule la loi D considère le litige comme non arbitrable, la partie qui succombe peut-elle obtenir une annulation de la sentence même si la loi applicable au fond (B) et la loi du lieu de l'arbitrage (C) permettent l'arbitrage ? [Page98:] Ou alors, le défendeur peut-il convaincre un juge d'un autre pays de refuser l'exécution sur cette base même si la loi de ce lieu (E) aurait accepté la sentence ?

Encore une fois, que se passe-t-il si seule la loi E considère la question comme non arbitrable ? Pourquoi, au nom de la douce raison, ce fait devrait-il invalider l'exécution alors que la loi E n'avait par la moindre intention de réglementer les brevets dans les pays B ou C (sans parler de D) 3 ?

Ces questions, données à titre d'illustration plutôt qu'à titre exhaustif, ne sont pas particulièrement bien résolues par la Convention de New York 4.

II. L'arbitrabilité dans la Convention de New York

La Convention ne se sert pas du terme « arbitrabilité », mais d'une série d'expressions différentes qui en fait vise le même concept.

Premièrement, l'Article II prévoit que les conventions d'arbitrage seront reconnues dans la mesure où elles portent sur une question « susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage » (sous-paragraphe 1) et les tribunaux doivent par conséquent les soumettre aux tribunaux arbitraux à moins qu'ils ne constatent que ladite convention d'arbitrage est « caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée » (sous-paragraphe 3).

La notion d'arbitrabilité apparaît au sous-paragraphe 1 de l'Article V, qui définit l'éventuelle base de la non-exécution d'une sentence si la partie récalcitrante contre laquelle elle est prononcée est en mesure de fournir la preuve de certains vices. Un de ces vices est défini sous (a) :

« [lorsque la convention d'arbitrage] n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ».

Enfin, le sous-paragraphe 2(a) prévoit que le juge du pays où l'exécution est requise peut la refuser, éventuellement à son initiative et sans exiger que la charge de la preuve n'incombe à la partie récalcitrante, si :

« d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage ».

Peut-on considérer que ces diverses références constituent l'origine d'un critère d'arbitrabilité cohérent ?

La perspective du lieu de l'exécution

Commençons par le plus simple, l'Article V(1)(a) qui est le seul à traiter expressément de la question. Il indique clairement que, en ce qui le concerne, les critères de l'arbitrabilité sont à rechercher dans la loi à laquelle les parties ont « subordonné » la convention d'arbitrage ou « à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ». [Page99:]

Il peut y avoir désaccord sur le fait que les parties aient « subordonné » ou non leur convention d'arbitrage à une loi spécifique, notamment lorsqu'un contrat dispose d'une clause générale sur la loi applicable sans que la clause d'arbitrage ne soit visée expressément. On peut ainsi s'attendre à ce que les tribunaux indiens examinent une allégation de non-arbitrabilité en vertu de la loi indienne même si le lieu d'arbitrage se trouve en dehors de l'Inde, et même si la clause d'arbitrage est muette sur la loi qui lui est applicable et ce, tant que la loi généralement applicable au contrat a été expressément stipulée ou considérée comme étant la loi indienne 5. Toutefois, la règle de l'Article V(1)(a) devrait être raisonnablement claire aux yeux des juges chargés de l'exécution : ils doivent commencer par rechercher une expression de l'intention des parties, à défaut de quoi ils peuvent examiner l'arbitrabilité en vertu de la loi du lieu de l'arbitrage.

Mais, ce n'est pas à l'Article V(1)(a) que s'arrête l'étude des juridictions compétentes du lieu de l'exécution. Il y a également l'Article V(2)(a). Comme mentionné, le tribunal d'exécution lui-même peut faire obstacle à l'exécution. Toutefois, rien n'empêche une partie récalcitrante de renvoyer le juge à l'Article V(2)(a). C'est en effet la première chose qu'une telle partie ferait si elle n'était pas satisfaite de la loi applicable au contrat ou de la loi du lieu d'arbitrage : l'Article V(2)(a) habilite la juridiction compétente du pays où l'exécution est demandée à refuser la sentence lorsque le différend n'est pas « susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage » d'après la loi de ce pays. (Naturellement, il faudrait à cet égard s'habituer au fait que cette loi puisse permettre un domaine d'application de l'arbitrabilité plus large dans des affaires de nature internationale que dans des affaires purement nationales.)

On pourrait se demander si l'Article V(2)(a) doit nous préoccuper, puisqu'une sentence qui va à l'encontre des notions d'arbitrabilité du pays où l'exécution est demandée est également susceptible d'être contraire à l'ordre public de ce pays conformément à l'Article V(2)(b). C'est comme cela que les tribunaux américains agiraient en vertu de l'approche Mitsubishi. Conformément à la loi américaine, une demande antitrust peut être arbitrable même si le siège du tribunal arbitral se situe dans un pays étranger X et la loi étrangère Y est applicable, mais la sentence qui en résulte ne sera pas valable aux Etats-Unis si l'effet combiné des clauses lieu d'exécution/loi applicable fonctionne comme une renonciation au droit de faire objection, en demandant par exemple l'octroi de dommages-intérêts triples. Il n'y a rien de surprenant à ce que les tribunaux américains rejettent de telles renonciations. (Sinon, elles proliféreraient et mineraient les fondements mêmes de la loi antitrust américaine.) Une sentence qui refuse d'accorder des dommages-intérêts triples sous prétexte que la loi stipulée dans le contrat Y les interdit, se heurterait probablement à un mur judiciaire aux Etats-Unis. Mais cette question tombe sous le coup de l'Article V(2)(a).

Le Professeur Philippe Fouchard a suggéré que la simple élimination de l'Article V(2)(a) n'altérerait en rien l'effet substantiel de la Convention de New York et aurait l'effet salutaire d'éviter une éventuelle confusion 6. Si cette prémisse est correcte (si les problèmes en vertu de l'Article (2)(a) peuvent être subsumés sous (b)), il a tout à fait raison de dire que nous serions bien mieux sans (a). La notion que « (a), correctement compris, n'ajoute rien à (b) » ne peut nous satisfaire en raison du contre-argument évident : ut res magis valeat quam pereat.

Mais, l'hypothèse de départ n'est pas nécessairement correcte.

Dans un des épisodes de la tentative d'Atlantic Richfield d'exécuter une sentence découlant de la nationalisation par la Libye de sa concession, un juge du tribunal [Page100:] fédéral du District de Columbia a invoqué l'Article V(2)(a) de la Convention pour confirmer l'argument de la Libye selon lequel la sentence ne pouvait être appliquée car elle prétendait se prononcer sur la validité d'un acte de la puissance publique 7. En d'autres termes, le juge a considéré qu'un acte de la puissance publique ne pouvait pas donner lieu à une demande arbitrable. Bien que le jugement ait été rapidement renversé 8, et bien que l'amendement de 1988 au US Foreign Sovereign Immunities Act prévoit que la doctrine de l'acte de la puissance publique ne peut empêcher l'exécution des conventions d'arbitrage ou des sentences 9, le fait est que l'Article V(2)(a) de la Convention de New York a eu comme effet d'invalider la sentence sur la base de l'existence présumée d'une règle de non arbitrabilité dans la loi du lieu de l'exécution - sans que ne soit prise en considération l'existence éventuelle d'une règle similaire dans la loi du lieu de l'exécution, la loi à laquelle l'accord de concession est subordonné ou la loi du lieu de l'arbitrage. On peut se demander si le même résultat aurait été atteint en vertu de l'Article V(2)(b).

Pour conclure cet examen de l'Article V et du tribunal compétent du lieu de l'exécution, on a l'impression qu'une loi non pertinente (celle du lieu de l'exécution) se voit accorder une importance injustifiée. « Si l'exécution n'est pas contraire à l'ordre public du lieu de l'exécution (elle tombe sous le coup de l'Article V(2)(b)), et si le litige est arbitrable en vertu de la loi applicable au contrat ou de la loi du lieu d'arbitrage, pourquoi y aurait-il encore une possibilité d'empêcher l'exécution en raison du caractère non-arbitrable du litige en vertu de la loi du lieu de l'exécution », qui n'est pas pertinente à la transaction et qui n'était pas destinée à s'y appliquer ?

Le Professeur Fouchard a raison de dire que l'Article V(2)(a) doit être éliminé, mais pas nécessairement parce qu'il est subsumé au sous-paragraphe (b). Le sous-paragraphe (a) a probablement une certaine autonomie. Il a des effets délétères et doit être supprimé.

Pour ce qui est de l'importance de la loi choisie par les parties ou de celle du lieu d'arbitrage, nous allons y revenir après nous être penché sur les autres passages pertinents de la Convention.

La perspective d'un autre forum

Nous allons maintenant passer aux références à l'arbitrabilité les plus compliquées de la Convention de New York. Nul doute que ce sont également celles qui sont les plus importantes dans la pratique. Elles émergent en effet au stade initial et fondamental, lorsqu'un juge doit décider s'il doit se saisir d'une demande ou renoncer à sa compétence en faveur de l'arbitrage conformément à l'Article II de la Convention.

L'Article II n'identifie tout simplement pas la norme à appliquer pour déterminer l'arbitrabilité. Ceci soulève des questions difficiles. Si selon la lex fori, la question est arbitrable, le juge doit-il quand même entendre les arguments selon lesquels, par exemple, la lex arbitri considère le litige comme étant « non susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage » 10 ?Ou si au contraire sa propre lex fori estime que la question n'est pas arbitrable, le juge doit-il quand même être influencé par une démonstration selon laquelle l'arbitrage ne serait pas entravé au lieu de l'arbitrage et que par conséquent le mécanisme arbitral était manifestement « apte» à régler le litige 11 ? [Page101:]

Pour démontrer qu'il ne s'agit pas d'un exercice théorique, considérons le dilemme très concret du tribunal de commerce de Bruxelles dans l'affaire Van Hopplynus c. Coherent Inc. 12.

Le demandeur est le distributeur exclusif des produits Coherent en vertu d'un contrat mentionnant expressément l'application de la loi californienne et le recours à l'arbitrage de l'AAA. La convention a été résiliée par Coherent. Van Hopplynus n'était pas d'accord avec la proposition de Coherent en matière de traitement des stocks usagés et a fait appel devant le tribunal de commerce. Lorsque Coherent invoqua l'Article II de la Convention de New York, Van Hopplynus se référa à la loi belge de 1961 sur les distributeurs exclusifs qui dispose qu'en cas de résiliation, l'agent « peut toujours initier une procédure judiciaire en Belgique contre le mandataire » et que dans de telles affaires, le tribunal « appliquera uniquement la loi belge ».

En se penchant sur l'Article II, le tribunal de commerce a observé qu'il existait trois « courants de pensée » divergents en matière d'identification des critères d'arbitrabilité permettant de donner ou non la priorité à l'arbitrage.

Premièrement, le tribunal a invoqué les commentaires et la jurisprudence selon lesquels, à la lumière de la référence expresse à la loi du lieu d'exécution de l'Article V(2)(a) et par souci de cohérence, la même loi doit être prise en compte pour l'Article II.

Deuxièmement, l'« autre courant » se concentre sur l'Article V(1)(a) et sa référence à la loi choisie par les parties pour conclure que cela doit également être le principe directeur pour l'Article II 13.

Enfin, « certains auteurs » avancent que si une loi est impérative - une « loi de police », dont fait partie la loi de 1961 sur les distributeurs exclusifs, du moins en ce qui concerne cette argumentation 14, elle doit immédiatement et obligatoirement annuler une clause d'arbitrage jugée incompatible.

Il existe en fait une quatrième conception, à savoir que la règle pertinente doit être recherchée dans la loi du pays où le tribunal a été saisi de l'affaire et pas seulement par référence à ses lois « impératives ». Cette notion est a priori très attrayante. La question étant de savoir si les tribunaux d'un pays donné sont compétents et si le traité international applicable ne leur impose pas d'agir autrement, pourquoi n'appliqueraient-ils pas leur propre loi pour déterminer si leur compétence a été refusée de manière valable 15 ? Mais, ceci ne faisait pas partie des trois « courants » discutés dans l'affaire Van Hopplynus.

Le tribunal de Bruxelles a expédié sans ménagement la première conception, en avançant qu'il n'était pas cohérent d'accepter que « la validité de la clause d'arbitrage varie en fonction du tribunal qui l'apprécie ». C'est certainement vrai : étant donné le libellé exprès de l'Article V(2)(a), il peut y avoir autant de règles d'arbitrabilité applicables qu'il y a de lieux d'exécution. Ainsi, il n'y a aucune manière de garantir l'uniformité en vertu de l'Article II en se concentrant sur une de ces possibilités. En outre, il est difficile (et parfois impossible sans un don de divination) pour un juge dans un pays X appliquant l'Article II de déterminer si un hypothétique lieu d'exécution rejettera une sentence pour des raisons de non-arbitrabilité 16.

Ainsi, dans l'analyse du tribunal de Bruxelles, il restait à choisir entre la confirmation du choix des parties (loi californienne) et l'application de la loi impérative du pays (Loi belge de 1961). [Page102:]

Pour faire son choix, le tribunal a d'abord rappelé la suprématie du droit international (la Convention de New York) sur le droit national. Il a ensuite observé que l'Article V(1)(a) de la Convention reconnaît le principe du libre choix de la loi applicable. Il a noté que dans l'affaire dont il a été saisi, la convention d'arbitrage était valable conformément à la loi de Californie choisie par les parties. Le tribunal a alors conclu que : « L'Art. II de la Convention de New York impose, par conséquent, que le tribunal reconnaisse la validité de la clause compromissoire ».

On doit certes applaudir cette conclusion, qui contraste favorablement avec une décision célèbre et, il faut l'espérer, dépassée, de la Cour suprême belge 17. Mais le raisonnement ne semble pas revêtir un caractère inévitable. Il est vrai que l'Article V(1)(a) reconnaît la loi applicable choisie par les parties comme étant la seule loi « étrangère » que le juge d'exécution doit examiner en relation avec une exception de non arbitrabilité. Mais ceci ne veut pas dire pour autant que les rédacteurs souhaitaient forcément que le même choix soit obligatoire en ce qui concerne l'Article II. En fait, le contraire semble plausible. Si la Belgique est le lieu évident de l'exécution d'une sentence contre la partie qui a soulevé l'objection et si de toute façon la Loi belge de 1961 empêche en définitive son exécution en parfaite conformité avec l'Article V(2)(a), il semble assez cohérent que le tribunal belge prenne une décision dès le départ et autorise le recours devant les tribunaux belges 18. Ceci peut en outre être dans l'intérêt d'une administration efficace de la justice.

Deux décisions italiennes relativement récentes rapportées dans le ICCA Yearbook traitent de la même question sur la base d'approches difficilement conciliables. La première fut rendue en 1991 par un tribunal de première instance à Lodi 19. La question était de savoir si l'action en justice (visant la résiliation d'un accord de licence) devait être rejetée en faveur d'un arbitrage de la CCI à Genève. Les demandeurs étant en liquidation judiciaire, ils ont avancé que l'affaire relevait de la compétence exclusive des tribunaux italiens. Le tribunal n'était pas de cet avis et a statué comme suit :

« …la validité de la convention d'arbitrage doit être établie conformément à la loi applicable à l'exécution de la sentence arbitrale (sic)…C'est la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée (ici, la loi suisse, voir Art. XVI du contrat) ou à défaut d'une indication à cet égard, la loi du lieu de l'arbitrage (voir Art. V(1)(a) de la Convention de New York) ».

Le tribunal s'est par conséquent concentré sur la loi suisse, où il ne trouva aucune entrave à l'arbitrage, et rejeta l'affaire. Cette conclusion est en harmonie avec celle du tribunal de Bruxelles dans l'affaire Van Hopplynus, bien que l'on ait la vague impression que le raisonnement a peut-être été différent.

Une décision italienne divergente a été rendue par la Corte di Appello de Gênes en 1994 20. Là, à la fois le raisonnement et le résultat sont totalement en contradiction avec ceux des affaires qui viennent d'être décrites. Un constructeur de navires italien a intenté une action en justice en Italie contre l'Etat irakien en vertu d'un contrat qui en fait prévoyait un arbitrage conformément au Règlement de la « Chambre de Commerce de Paris ». (La référence imprécise à l'institution n'était pas l'objet de la controverse.) Le constructeur de navires a allégué que les sanctions qui ont vu le jour dans le sillage de la Guerre du Golfe ont exclu la possibilité de recourir à l'arbitrage. La question était donc de savoir si en vertu de l'Article II de la Convention de New York, la convention d'arbitrage était « caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée ». À cette question, le tribunal de Gênes a répondu : [Page103:]

« La réponse est à rechercher dans la loi italienne, à la lumière du principe jurisprudentiel selon lequel, lorsqu'une objection contre un arbitrage étranger est soulevée dans une procédure judiciaire portant sur un litige contractuel, l'arbitrabilité du litige doit être établie en vertu de la loi italienne étant donné que cette question affecte directement la compétence et le tribunal saisi de l'affaire ne peut invoquer son incompétence que sur la base de son propre système juridique » 21.

Résumé

Conformément à l'Article V de la Convention de New York, les tribunaux du lieu de l'exécution évaluent l'arbitrabilité de manière cumulative en fonction de deux ensembles de critères dont le premier nécessite lui-même un choix entre deux lois. De manière plus précise, l'exécution peut être refusée si le litige n'est pas arbitrable en vertu de :

A1 - la loi choisie par les parties

ou (en l'absence de A1)

A2 - la loi du lieu de l'arbitrage

et (dans tous les cas)

B - la loi du lieu de l'exécution.

Qu'est-ce qui pose problème ?

1. L'arbitrabilité en vertu de la loi du lieu de l'exécution ne devrait pas entrer en jeu (sauf dans la mesure où elle est déjà pertinente par le biais de l'exception relative à l'ordre public).

2. Le fait que les parties aient bel et bien choisi une loi pour régir l'arbitrage peut être controversé. Il serait préférable de s'assurer qu'à moins que les parties n'aient expressément choisi une loi d'arbitrage différente pour régir la procédure 22, la loi du lieu de l'arbitrage s'applique 23.

3. Dans un système qui entend accorder la primauté à l'intention des parties, il semble aberrant qu'en l'absence d'une mention expresse de la loi applicable, on soit prêt à accepter qu'une règle de non-arbitrabilité incluse dans la loi du lieu de l'arbitrage contrecarre l'arbitrage, étant donné que :

- si l'intention est claire, cela signifie que les parties souhaitaient que leurs litiges soient soumis à l'arbitrage 24,

- la loi du lieu de l'arbitrage n'a aucune raison de s'appliquer à des parties étrangères ou à un contrat n'ayant pas une importante composante locale.

4. Eu égard à chacun de ces trois systèmes juridiques applicables, il n'y a aucune indication de la nécessité de donner une importance particulière à l'existence d'une convention d'arbitrage lorsque la transaction concernée est internationale 25. Il serait préférable que les normes pertinentes soient expressément identifiées comme étant celles qui s'appliquent dans le contexte des transactions internationales. [Page104:]

Pour ce qui est des tribunaux appelés à se saisir du litige indépendamment de l'existence d'une clause compromissoire, la loi qui doit être examinée pour déterminer l'arbitrabilité en vertu de l'Article II de la Convention n'est pas définie, mais un passage en revue des cas pertinents laisse penser que les différents choix possibles sont similaires sans pour autant pouvoir être cumulés :

A1 - idem.

ou

A2 - idem.

ou

B - la loi du tribunal devant lequel l'Article II est invoqué.

La critique qui vient d'être exprimée à l'encontre des points 3 et 4 peut évidemment être réitérée ici. Qu'est-ce qui pose encore problème ?

5. Il y a un problème évident de prévisibilité en relation avec le choix d'une de ces trois possibilités, car la Convention n'accorde la priorité à aucune d'entre elles. Comme nous l'avons vu, ceci a conduit à des décisions de justice incohérentes - parfois au sein d'un même pays.

6. Il ne devrait pas y avoir de place pour la loi du lieu de l'exécution au sens de l'Article II. Sinon, l'arbitrabilité pourrait varier de manière infinie en fonction du lieu où le recours est initié, indépendamment de l'absence de liens entre ce lieu et le contrat. Le demandeur sème le désaccord. Ce n'est pas une réponse que de dire, comme l'a fait la cour d'appel de Gênes, qu'un « tribunal saisi d'une action peut invoquer son incompétence sur la base de son propre système juridique ». Ce raisonnement est en effet tautologique et présume la réponse à la question posée - ou, si vous préférez, l'ignore totalement - en n'étant pas en mesure de voir que la question est de savoir ce qu'un tribunal doit faire lorsque « son propre système juridique » s'est engagé en faveur de la Convention de New York.

Conclusions et propositions

On peut se dire que les incongruités discutées plus haut n'ont pas d'impact significatif sur la procédure arbitrale internationale qui, grosso modo, fonctionne assez bien et ne justifient par conséquent pas l'effort considérable qu'implique une réforme internationale.

D'autre part, le régime international de l'arbitrabilité est bel et bien incohérent. Nous avons vu qu'il n'était pas traité avec succès dans la Convention de New York ; il n'est pas plus clair dans la Loi-type de la CNUDCI, qui n'a fait que reprendre le langage de la Convention de New York dans sa définition des motifs d'invalidation ou de refus de l'exécution 26. Ceci a peut-être contribué à nous familiariser avec la terminologie mais n'a rien résolu. C'est, et c'est le moins qu'on puisse dire, paradoxal pour un document destiné à promouvoir l'harmonisation des lois nationales. [Page105:]

Si un éclaircissement est jugé suffisamment souhaitable, il faut considérer à la fois la « méthode » et le « fond ».

La question de la méthode peut en elle-même occasionner un débat houleux, qui sort toutefois du cadre de ce document 27. Nous nous contenterons de dire qu'un protocole à la Convention de New York n'est évidemment pas la seule solution. Un amendement de la Loi-type fonctionnerait tout aussi bien, toute solution de fond étant destinée à rendre la Convention plus claire et non à s'en écarter.

Quant au fond de cet éclaircissement que nous appelons de nos vœux, le point de départ devrait être d'accorder une importance fondamentale à l'intention des parties. Le fait qu'il s'agit déjà d'une tendance dominante peut être déduit du constat que la majorité des décisions rapportées veillent à ce que l'Article II soit en harmonie avec l'Article V(1)(a), qui prévoit que l'arbitrabilité doit être déterminée conformément à la loi choisie par les parties. (L'Article II étant muet sur les critères applicables, il peut être enfreint lorsque les critères définis à l'Article V(1)(a) sont appliqués.)

Mais, quelle est la loi que les parties envisageaient d'appliquer aux questions d'arbitrabilité ? Je n'ai jamais rencontré de clause contractuelle stipulant que les « questions d'arbitrabilité seront décidées conformément à la loi de [pays X] ». Même une formulation plus générale portant sur la loi applicable « à la convention d'arbitrage » est extrêmement rare. Il peut être adroit de conclure que les parties projetaient de subordonner les questions d'arbitrabilité à la loi applicable à leur contrat, mais ceci serait non seulement une fiction, mais également un mensonge flagrant. De même, bien qu'il soit commode de se reposer sur l'idée que les parties prévoyaient de soumettre les questions d'arbitrabilité à la loi du lieu de l'arbitrage, ce serait encore une fois un mensonge démontrable. « Car, ce que les parties souhaitaient par dessus tout - parce que la convention d'arbitrage le stipule - c'est que les litiges qui verraient le jour en vertu du présent contrat soient arbitrables. » Pour polémiquer, nous pourrions dire que, si l'on doit rechercher une loi nationale pour fonder l'arbitrabilité, la réponse doit être que tant qu'il existe quelque part dans le monde une seule loi qui confirme l'arbitrabilité dans les circonstances de l'espèce, on pourrait imaginer que les parties voulaient que cette loi s'applique.

L'effet recherché semble toutefois pouvoir être atteint d'une manière plus orthodoxe sur la base des hypothèses suivantes :

- les parties n'auraient pas pu envisager de subordonner les questions d'arbitrabilité à une loi si cette dernière juge que le litige n'est pas arbitrable ;

- bien que la loi « nationale » du lieu de l'arbitrage n'ait souvent aucune raison de s'appliquer aux questions d'arbitrabilité relatives à un contrat « international » n'ayant aucun lien avec ce pays, il est utile au nom de la prévisibilité d'en faire une loi de référence ; le risque de heurter les particularités locales devrait être atténué si l'on établit que :

(i) la loi sera appliquée dans la mesure où elle entend se rapporter à des transactions expressément « internationales », et

(ii) l'arbitrabilité est assurée si la partie récalcitrante n'est pas en mesure d'apporter la preuve de la non-arbitrabilité en vertu de la loi stipulée expressément par les parties.

- un tribunal confronté au problème de l'Article II n'a pas à appliquer les notions nationales en matière de non-arbitrabilité ; des avantages sociaux [Page106:] fondamentaux, tels que la proscription pour « fraude à la loi », peuvent s'ensuivre au stade de l'exécution en vertu de l'Article V(2)(b).

En gardant ces éléments à l'esprit, la manière d'aborder l'arbitrabilité pourrait apparaître plus clairement si les principes suivants étaient établis - quel que soit le type d'instrument choisi à cet effet - en vue de guider les tribunaux étatiques lorsqu'ils examinent cette question dans le contexte de la Convention de New York.

1. En ce qui concerne les Articles II et V(1)(a), une convention d'arbitrage sera jugée valable in causu à moins que la partie récalcitrante ou opposée à la reconnaissance et à l'exécution de la sentence, n'apporte la preuve et convainque le tribunal que la convention est caduque en vertu à la fois de :

(a) la loi à laquelle les parties ont subordonné leur convention et

(b) la loi du pays où se situe le lieu de l'arbitrage,

étant entendu que seules les dispositions de ces lois applicables aux arbitrages de nature internationale serviront de référence.

Si aucun lieu d'arbitrage n'a été choisi, c'est le pays où se situe l'autorité chargée de la nomination de l'arbitre-président qui, en l'absence d'une convention des parties à cet effet, servira de référence.

2. Le sous-paragraphe V(2)(a) n'empêchera pas la reconnaissance et l'exécution à moins que la non arbitrabilité de l'objet soit d'une importance telle que sa reconnaissance et son exécution enfreindraient également le sous-paragraphe V(2)(b).

1
Voir par exemple, la série de rapports et de documents fournie à l'occasion de la conférence de l'Association suisse d'arbitrage qui s'est tenue le 19 novembre 1993 et publiée dans le Special Series No 6 de l'Association sous le titre « Objective Arbitrability - Antitrust Disputes - Intellectual Property » (1994) ; le numéro spécial de 12 Arbitration International (No 2, 1996) ainsi que les quatre articles supplémentaires publiés in id., No 4 ; William Craig, William Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Sec. 5.07 (3e éd. 1998).

2
Les tribunaux américains utilisent malheureusement le terme « arbitrability » de manière interchangeable avec le terme « jurisdiction ». La Cour suprême a donné l'exemple dans First Options of Chicago, Inc.c. Kaplan, 115 S. Ct. 1920 (1995). Le flou de la terminologie de la Cour est dénoncé dans William Park, « The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan », 12 Arb. Int. 137 (1996). Avant de faire son choix de terminologie, la Cour aurait bien fait de se pencher sur Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (2e éd. 1991), p. 138. Il est clair que le droit est un domaine où les mots prennent souvent le sens susceptible d'être accepté. On peut concéder qu'il est logique de dire que si le tribunal arbitral n'a pas la compétence pour traiter le litige, celui-ci n'est pas arbitrable. Permettre un tel chevauchement rend toutefois trouble une distinction utile. En ce qui nous concerne, le concept d'arbitrabilité est limité au fait de savoir si la loi permet ou non le règlement des demandes par voie d'arbitrage - indépendamment de la compétence par ailleurs incontestable du tribunal arbitral.

3
De plus, la clause d'arbitrage n'a en aucun cas exclu la compétences des tribunaux de E ; si le litige n'avait pas fait l'objet d'un arbitrage, il aurait pu être traité par les tribunaux de A ou de C, mais non par ceux de E. (La situation serait différente si A et E ne faisaient qu'un.)

4
La question n'est pas non plus très claire lorsque les parties optent pour un arbitrage de la CCI. Conformément au Règlement de la CCI, les parties peuvent choisir les règles de procédure applicables (Article 15(1)) et les règles de droit applicables au fond (Article 17(1)). D'autre part, bien que le Règlement énonce clairement que le tribunal arbitral peut décider si une convention d'arbitrage est valable ou non (et le tribunal est par conséquent compétent), l'Article 6(4) ne définit ni la loi ni les règles applicables à la détermination des questions de compétence. La manière dont le arbitral tribunal peut ou doit rechercher une solution aux questions d'arbitrabilité reste par conséquent ouverte.

5
Voir Sir Michael Kerr, « Concord and Conflict in International Arbitration », 13 Arb. Int. 137 (1997). C'est le type de problèmes que les rédacteurs du Règlement d'arbitrage de l'OMPI avaient à l'esprit lorsqu'ils rédigèrent l'Article 59(b) : « La loi applicable à l'arbitrage est la loi sur l'arbitrage du lieu de l'arbitrage, à moins que les parties n'aient expressément convenu de l'application d'une autre loi et qu'une telle convention soit autorisée par la loi du lieu de l'arbitrage. »

6
« Cette inarbitrabilité ne doit être sanctionnée dans ce pays [le lieu de l'exécution] que si elle répond à ses conceptions fondamentales de l'accès à la justice publique et si, dans le cas concret, l'objet même de la sentence porte atteinte à l'ordre public de ce pays ; or la violation de cet ordre public est déjà un grief recevable », « La portée internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine », 1997, Rev. arb.,, pp. 329- 47. Prof. Fouchard note à cet égard qu'en vertu de la réforme de 1986, l'Article 1076 du Code de procédure civile des Pays-Bas a supprimé la non arbitrabilité de la liste des motifs de refus de l'exécution d'une sentence.

7
LIAMCO c. Libye, 482 F. Supp. 1175 (DDC 1980), rejeté comme prématuré, Order, DC Cir. Nos 80-1207 and 80-1252 (6 mai 1981), résumé dans VII ICCA Yearbook 382 (1982).

8
Voir Craig, Park & Paulsson, op. cit. note 1, Sec. 36.03.

9
S. 2204, 123 Congressional Record S. 17209 (21 octobre 1988).

10
Conformément à la loi française, les clauses d'arbitrage inclues dans les statuts des entités juridiques constituées en vertu du droit civil sont caduques (Art. 2061, Code civil) ; ceci s'applique aux cabinets d'avocats (Cour d'appel d'Angers, 2 juillet 1975, Gaz. Pal. 1975.2.776). Un juge new-yorkais confronté à un procès intenté par un cabinet d'avocats français aux Etats-Unis contre un de ses anciens membres doit-il pour autant refuser de le soumettre à l'arbitrage de l'AAA à New York, ce qui constitue un des principes des accords de partenariat américains ? En fait, la Cour d'appel de Paris a confirmé la clause de l'AAA contenue dans les statuts d'un cabinet français créé par des ressortissants américains intervenant en qualité de « conseils juridiques » à Paris, sur la base de l'élément « international » du litige, Rawlings c. Kevorkian et Partners, 1er décembre 1993, 1994, Rev. arb., 695. La loi française n'est pas la seule à considérer que les litiges qui par ailleurs ne sont pas arbitrables le deviennent lorsque le contexte est international. Selon la Cour Suprême des Etats-Unis statuant dans l'affaire Mitsubishi Motors Corp. c. Soler Chrysler-Plymouth, les demandes antitrust ont été jugées arbitrables « même en assumant qu'un résultat contraire aurait été accordé dans un contexte national, » 473 US 614, p. 629 (1985). Vingt ans plus tard, la Cour Suprême a maintenu cette position en faveur de l'arbitrage international dans l'affaire Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. c. M/V Sky Reefer et al., 115 S. Ct. 2322 (1995), extraits dans XXI Yearbook 773 (1996) et exprimé ses objectifs en ces termes : « Si les Etats-Unis veulent être en mesure de récolter les fruits des accords internationaux et jouer le rôle d'un partenaire fiable dans les entreprises multilatérales, ses tribunaux doivent prendre soin de ne pas interpréter sa législation nationale d'une manière qui serait contraire aux accords internationaux ».

11
Dans l'affaire Rawlings c. Kevorkian décrite à la note 10 supra, la Cour d'appel de Paris s'est fondée sur une opinion juridique (« certificat de coutume ») selon laquelle le litige est arbitrable en vertu des lois de New York.

12
5 octobre 1994, 1994, Rev. arb., 311 ; extraits en anglais, XXII Yearbook 637 (1997).

13
Selon l'Article 6(2) de la Convention Européenne de 1961, la loi choisie par les parties a la priorité absolue lors de la détermination de l'arbitrabilité. Cette disposition représente une évolution par rapport au Protocole de Genève de 1923 qui, dans son chapitre 1, exige que l'arbitrabilité soit déterminée par chaque système national de conflit des lois pertinent.

14
Il est suggéré que la Loi de 1961 est impérative en ce qui concerne l'invariabilité de ses dispositions substantives et non l'invalidation des conventions d'arbitrage. Voir Pierreux NV c. Transportmaschinen Handelhaus GmbH, Brussels Rechtbank van Koophandel, 6 mai 1993, extraits dans XXII Yearbook 631 (1997).

15
Voir Albert Jan van den Berg, « Consolidated Commentary », XXI Yearbook 447 (1996) : « Aux Etats-Unis, les tribunaux partagent l'opinion selon laquelle la loi du lieu où la convention [d'arbitrage] est invoquée est en principe applicable… Selon les tribunaux allemands…, les règles de conflit de lois prévues à l'Article V(1)(a) de la Convention devraient être appliquées par analogie ». Van den Berg rapporte, id., que l'opinion allemande a été retenue dans des décisions italiennes et japonaises. Mais, voir la décision de Gênes de 1994 décrite dans le texte à la note 20 infra, qui semble adopter la soi-disant voie américaine. Dans l'affaire Petrasol BV c. Stolt Spur Inc., 1996 Tijdschrift voor arbitration 35 (No 1), extraits dans XXII Yearbook 762 (1997), un tribunal de première instance de Rotterdam confronté au problème de l'Article II a exigé des arguments supplémentaires en relation avec la validité d'une convention d'arbitrage en vertu de la loi de New York en se fondant sur le fait que le choix de New York comme lieu d'arbitrage « implique le choix de la loi de New York comme loi applicable à l'arbitrage », id. p. 765.

16
Le fait que les tenants et les aboutissants de la loi belge sur les distributeurs exclusifs soient bien connus ne la rendent pas pour autant plus prévisible, au contraire. Voir Bernard Hanotiau, « What Law Governs Arbitrability? », 12 Arb. Int. 391, p. 392 (1996).

17
Voir, par exemple, Audi-NSU Auto Union A.G. c. S.A. Adelin Petit & Cie, jugement du 28 juin 1979, extraits dans V Yearbook 257 (1980).

18
Cf. le jugement du 18 août 1985 de la cour d'appel de Bruxelles, impliquant des parties identifiées uniquement en tant que Entreprise M (Suisse) et Entreprise M (Belgique), extraits dans XIV Yearbook 618 (1989), maintient que l'arbitrabilité au sens de l'Article II est tributaire de la « loi de l'autonomie » (la loi choisie par les parties), mais que l'arbitrabilité dans le sens de l'Article V dépend de la loi du lieu de l'exécution. Le tribunal a proposé à titre d'« explication » de cette dichotomie le fait que les sentences sont « dans la majorité des cas, exécutées sans l'intervention d'un tribunal du lieu de l'exécution - soit de manière spontanée, soit sous la pression de sanctions morales et professionnelles » id. p. 620. Cette rationalisation semble bien naïve. Combien de sentences seraient véritablement exécutées volontairement si la partie qui succombe savait que les tribunaux appelés à l'exécuter ne leur donneraient aucun poids ?

19
Adda Officine Elettromeccaniche e Meccaniche et al. c. Alsthom Atlantique SA et al., 28 Rivista di diritto internazionale privato e processuale 340 (1992), extraits dans XXI Yearbook 580 (1996).

20
Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA et al. c. Ministère irakien de la Défense, 4 Rivista dell'arbitrato 505 (1994), extraits dans XXI Yearbook 594 (1996).

21
Id., pp. 599-600.

22
Cf. Article 59(b) du Règlement de l'OMPI, note 5 supra.

23
L'argument selon lequel la loi du lieu de l'arbitrage n'a, dans plusieurs cas, aucun lien avec les parties et aucune raison de s'imposer à eux est balayé par le desideratum de prévisibilité.

24
« Accord », sur le concept de favor arbitrandum, Voir Hanotiau, supra note 16, p. 394.

25
Comme l'a indiqué un tribunal fédéral des Etats-Unis : « Il faut déterminer si un type de demande 'n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage' au sens de l'Article II(1) à une échelle internationale, en se référant aux lois des pays qui ont adhéré à la Convention », Meadows Indemnity Co. Ltd. c. Baccala & Shoop Insurance Services, Inc., et al., 760F. Supp. 1030 (EDNY 1991), extraits dans XVII Yearbook 686, p. 691 (1992). Ainsi, le fait qu'un contrat conclu entre un cadre et une entreprise précisant les termes d'une mission dans un pays X soit subordonné à la loi du pays Y ne signifie pas qu'une règle de non-arbitrabilité des contrats d'embauche en vertu de la loi de Y doit entraîner le rejet de la convention d'arbitrage. En ne tenant aucun compte de ces restrictions, les arbitres et les juges donnent une justification théorique fondée sur l'autonomie de la convention d'arbitrage. Voir par exemple le jugement de 1970 de la cour d'appel de Paris dans Hecht c. Buismans, 1972, Rev. arb., 67. La règle française selon laquelle un agent commercial n'est pas en mesure de conclure de convention d'arbitrage ne peut pas être invoquée pour invalider une convention d'arbitrage incluse dans un contrat liant un agent français et une entreprise hollandaise, indépendamment du fait que la loi applicable au contrat soit ou non la loi française car, « dans l'arbitrage international, la convention d'arbitrage, qu'elle soit conclue séparément ou comprise dans le document juridique sur lequel elle porte, jouit toujours d'une autonomie juridique totale, sauf dans des circonstances exceptionnelles, par rapport à ce dernier ». En d'autres termes, l'effet de la législation nationale doit être atténué, voire neutralisé, eu égard aux transactions internationales auxquelles elle n'était pas censée s'appliquer (ou dans le contexte duquel la législation nationale est susceptible d'enfreindre la loi internationale, qui est prééminente même dans la sphère nationale) alors que dans un même temps, la sécurité des dispositions contractuelles implique, dans un contexte international, un degré particulièrement élevé de reconnaissance et l'absence de protectionnisme au niveau national. Pour une étude très didactique de cette approche par le Professeur Pierre Lalive, intervenant en qualité d'arbitre unique, voir l'affaire CCI 1512/1970, résumé dans V Yearbook 174 (1980) ; sentence définitive exécutée par la cour d'appel d'Angleterre, National Bank of Pakistan c. Dalmia Dairy Industries Ltd., [1978] 2 Lloyd's Rep. 287.

26
La Loi-type ne propose pas non plus de critère substantiel permettant de déterminer l'arbitrabilité. L'Article 1(5) dispose que : « La présente loi ne porte atteinte à aucune autre loi du présent Etat en vertu de laquelle certains différends ne peuvent être soumis à l'arbitrage ou ne peuvent l'être qu'en application de dispositions autres que celles de la présente loi ». Rétrospectivement, il est plutôt ironique de lire dans les Analytical Compilation of Government Comments du 19 mars 1985 du Secrétariat de la CNUDCI (juste avant la finalisation de la Loi-type) qu'on avait le sentiment que « … l'Article II(1) de la Convention de New York de 1958 résout [sic] la question de l'arbitrabilité d'une manière générale », Voir Howard Holtzmann & Joseph Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, p. 141 (1989).

27
Après un compte-rendu qui inclut notamment un résumé de la position juridique en Amérique latine, Carlos Altaro & Flavia Guimarey, « Who Should Determine Arbitrability? Arbitration in a Changing Economic and Political Environment », 12 Arb. Int. 415 (1996), conclut comme suit à la page 427 : « Etant donné que les règles d'arbitrabilité varient d'un pays à l'autre, lorsqu'elles ne sont pas carrément absentes des lois sur l'arbitrage, un accord multilatéral sur les règles d'arbitrabilité devrait inclure une liste détaillée des questions non-arbitrables qui relèveront de la juridiction exclusive des tribunaux ». Bien que les propositions faites dans ce document, et motivées par des considérations liées à l'aspect pratique et à la faisabilité, ne nécessiteraient pas un tel inventaire consensuel, ressentir la nécessité d'un projet aussi ambitieux est en soi très révélateur.